terça-feira, 25 de novembro de 2008

Análise solicitada pela ASSURCON/SERRA ao Dr. Marcus Vinícius Gravina (25/11/2008)

Projeto de lei n. 279/2008 e o DUPLICA RS
(breve comentário)

Caso venha a se converter em lei estará o Poder Executivo autorizado a proceder aditamentos nos contratos de concessão dos Pólos do Programa Estadual de Concessão Rodoviária – RS (PECR).

Farão parte da lei autorizadora o conteúdo dos anexos ao PL enviados à apreciação da Assembléia Legislativa.

Há disposições comuns a todos os contratos de concessão e outras particulares, como: desmembramento de praças de pedágios, desativação e reativação de praças de pedágios em novas localizações, implantação de módulos de cobrança nas entradas e/ou saídas das rotas de fuga, incorporação de trechos rodoviários e de tarifas.

De acordo com o disposto no art. 1º a Administração estará autorizada a celebrar os aditivos.

Não lhe foi imposta nenhuma condição a ser cumprida, como as dos Convênios de Delegação com a União de 1996, (c/c Portaria MT n.308,11.09.1996) que ordena submeter ao Ministério dos Transportes qualquer alteração do programa inicial das concessões rodoviárias estaduais. Portanto, é auto-aplicável e poderá ser exigida, imediatamente, pelas concessionárias dos Pólos. E, isso não pode ser tratado com toda esta simplicidade.

A exigência da submissão da reformulação do PECR ao Ministério dos Transportes é prévia e não posterior a uma Lei deste Estado. O Ministro não tem o poder de veto. Isso demanda estudos técnicos de obras rodoviárias, de equações econômico-financeiras remuneratórias e o seu caráter jurídico, face à responsabilidade solidária que vincula o órgão federal delegante sem perder de vista as leis regentes das licitações e concessões de serviços públicos.

A submissão ao Ministério dos Transportes deve cumprir, portanto, o prévio e regular processo administrativo. É preciso esclarecer se a Lei 10.233 de 2001, criadora da ANTT, não lhe reservou esta competência.

Os Convênios de Delegação no que dizem respeito ao objeto:

Cláusula Quarta Das Obrigações: 1. Incumbe ao Estado do RS, na qualidade de DELEGATÁRIO: I. receber e conservar as rodovias e os trechos federais delegados. O que quer a Administração local está fora de cogitação. Inexiste Convênio de Delegação para tanto. O TCU, certamente, constataria isso.

O art. 2º, apresentado com inovação não o é. O Conselho de Usuários é a reedição com outro nome da Associação de Usuários das rodovias que compõem o Pólos constante dos contratos de concessão, na cláusula 8.2, XIII.

A propósito da fiscalização é preciso advertir que o projeto de lei comete ao DAER a fiscalização do PECR sem ressalvar igual competência à AGERGS. A regra inicial, que perdura até hoje é a seguinte: Os poderes de fiscalização do cumprimento das obrigações da Concessionária, emergentes deste Contrato, serão exercidos pelo DAER/RS, sem prejuízo do limite de competência da AGERG (Cl.16.1.1 dos contratos) Pode-se antever conflitos futuros.

Justificativa do Projeto:

O Poder Judiciário não teria a menor dificuldade em saber qual ou quais as razões do Poder Executivo com relação ao futuro dos Contratos de concessão dos Pólos do PECR e aplicar as leis de Licitações e de Concessões federais e a estadual (lei Vilella). São cristalinas.

Duas coisas distintas estão sendo pretendidas: 1) A reformulação do Programa Estadual de Concessões - e simultaneamente, 2) a prorrogação do prazo das concessões, indistintamente, por mais 15 anos a partir de 2013, quando estariam extintas as concessões.

Foram enfatizadas muitas expressões relevantes à confrontação com as leis regentes das concessões dos serviços públicos para saber se não há conflitos. Não basta querer reformular o PECR é preciso saber se nas condições propostas isso é possível. Por vários fundamentos não é. Há sério risco de burla aos princípios da licitação e da probidade administrativa:

“O Programa Estruturante DUPLICA RS, tem por escopo o cometimento às concessionárias de novos encargos não previstos no contrato original, agregação de novas obras e serviços, bem como a incorporação de investimentos visando a eliminação dos gargalos do modal rodoviário e a adequação ao interesse público demanda a execução de obras de duplicação, construção de terceiras faixas, implantação de acostamentos e ruas laterais, construção de novas interseções, ampliação de pontes, construção de viadutos e passarelas...,”

“A expansão do serviço é imperiosa ...”

“Essas modificações supervenientes derivam da própria dinâmica da existência”

“O Programa Estadual de Concessões de Rodovias, tal como concebido em 1996, está desatualizado e muito aquém das demandas atuais dos usuários que têm manifestado insatisfação” (justificativas do projeto)

Obras:

Quanto a este tópico a Administração tem bons motivos para querer as obras. Temos a mesma convicção de que o Programa de 1996 deixa a desejar - como já poderemos afirmar - que o proposto pelo DUPLICA RS, não precisará de tanto tempo para que se diga o mesmo a seu respeito. Não teve a desejada visão de futuro, até 2028. Foi açodado por interesses privados.

Prazo:

Sobre o prazo de 15 anos a ser prorrogado, só a contar de 2.013, há uma barreira legal intransponível: As leis criadoras dos pólos previram prazos máximos de 15 anos, e não facultaram direito à prorrogação.

O Edital de Convocação com seus anexos é o único edital regente e válido, de cada um do Pólos do PECR. Em respeito à Lei autorizadora ele manteve o comando legislativo dos 15 anos, sem prorrogação, desconstituindo a irregularidade, de menor importância, praticada no Edital de Pré-qualificação.

A Lei não autorizou o DAER a publicar nenhum outro tipo de edital que contivesse a possibilidade da prorrogação dos prazos dos contratos a não ser o da devolução do tempo de interrupção das obras e da arrecadação. E se o DAER, fez isso no Edital de Pré-qualificação, cometeu ilegalidade.

Tratando-se do Edital de Pré-qualificação a sua importância, astuciosamente plantada, tampouco se prestará a dar o amparo falsamente tentado.

Na lição de TOSHIO MUKAI: “... Então, a pré-qualificação, como a sua própria denominação indica, não faz parte da concorrência. É procedimento preliminar da licitação, que seleciona um número determinado de empresas, após ampla divulgação, para participarem (e: somente elas) de uma certa concorrência, onde haverá a fase de habilitação e julgamento das propostas”. (Esta citação está no dossiê da CPI dos Pedágios, fl.182, da Procuradoria-Geral do Estado-97.04.69270/0-6, enviado pelo D.Geral do DAER, Of.DG.n. 0247/07 à AL)

O que foi abordado acima se encaixaria, sem reparos ou adaptações à nova lei. Trata-se de um precedente de uma ADI 2299, de 28.03.2001, ação do RS relatada pelo Min. Moreira Alves, STF - o entendimento foi de que Lei Estadual não pode alterar as condições da relação contratual entre o poder concedente e as concessionárias.

Quem vai pagar a conta são os usuários das vias pedagiadas e isso possui relevância.


Quitação de Passivos devidos pelo Estado:

Antes, durante e depois da CPI dos Pedágios sempre foi solicitado o estudo que se dizia existir, sem êxito de obtê-lo para exame. Agora está sendo comentado que a FGV o teria realizado. Não foi dito quem e como foi contratado. O Conselho Rodoviário do DAER, ao que se sabe, não teve acesso ao estudo da FGV. Neste conselho têm assento representantes não governamentais dos usuários das vias pedagiadas.

Este estudo, se realmente foi realizado, tinha de constar como anexo do Projeto de Lei, porque os anexos - os termos aditivos - tratam de passivos a serem quitados no ato das assinaturas.

A AL tem o dever de ofício e a competência fiscalizadora dos atos da administração, para exigir a apresentação do estudo que atribui ao Estado um passivo a ser pago às concessionárias.

A quitação menciona um número de processo judicial. Não basta. Teria de ser de qualquer pretensão indenizatória referente ao PECR (contratos individuais) até a data da assinatura dos aditivos (retroativamente). Por faltar este cuidado no Aditivo de 2000 (Olívio Dutra) o DAER continuou ameaçado de ações indenizatórias passadas.

Prorrogação de prazo contratual, decorrente da teoria da imprevisão ou de desequilíbrio econômico e financeiro de contrato tem hora certa para acontecer. Não é 5 anos antes da conclusão do prazo inicial que se fará este tipo de balanço. No longo prazo que ainda resta, fatores como reajustes tarifários e aumento da demanda de veículos podem devolver o equilíbrio e restituir as perdas, isso se verdadeiras.

Pré-requistos ignorados pelo Projeto:

A AL não pode autorizar a prorrogação dos contratos cujos anexos citam as concessionárias, sem os anexos referentes as certidões de regularidade fiscal, seguridade social, FGTS, trabalhista, regularidade dos seguros contratados e as cauções em favor do DAER. Também, das ações que ainda não foram julgadas e que atacam a suposta legalidade da licitação do programa inicial. A Lei seria utilizada para forçar o arquivamento de tais ações.

Está no dossiê da CPI dos pedágios, fl.139 a Retificação da Decisão n. 23.327/97, Ata do Conselho Executivo do DAER, sessão ordinária n. 3.391 de 5.01.1998, o seguinte registro: “eis que nela deveria constar o prazo da presente concessão, que é de 15 anos, ratificando-se...”.

O DAER está omitindo o que seu órgão interno deliberou. Não passou despercebido por um dos seus conselheiros. Este conselheiro foi, justamente, o advogado do DAER.

É recomendável, também, tomar conhecimento do processo administrativo n. 23.851-04.35/08-4, para eventual responsabilização dos que participaram da sessão e os seus respectivos votos. O número do processo do foi citado nos termos aditivos (ementa).

Os aditivos mexem com muita outra coisa que o tempo não permitiu analisar. Alguns encargos que eram das concessionárias passam ao Poder Concedente.

As planilhas de fluxo de caixa para efeito de remuneração e/ou da TIR estão fadadas a provocar forte reação desaprovatória.

Prudência é a palavra de ordem.

Nenhum comentário: